Постановление 17 арбитражного апелляционного суда

Другие судебные акты по этому делу

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

18 мая 2018 года Дело № А60-61521/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2018 года. Постановление в полном объеме изготовлено 18 мая 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Балдина Р.А., судей Кощеевой М.Н., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситниковой Т.В., при участии:

от ответчика — Крохмалев А.А., представитель по доверенности от 20.01.2017; от истца, от третьих лиц — представители не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет­сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 февраля 2018 года по делу № А60-61521/2017, принятое судьёй Франк Ю.Ю.,

по иску ООО «Издательская группа «ВК-Медиа» (ОГРН 1106617001171, ИНН 6617019267)

к ООО «Добропост»,

третьи лица: ООО «Город 66»,

о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав, установил:

ООО Издательская Группа «ВК-Медиа» (далее — истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к ООО

«Добропост» (далее — ответчик) о взыскании компенсация за незаконное использование фотографического произведения в размере 30 000 руб.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительного предмета спора, привлечены ООО «Город 66», Ярошук А. А.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08.02.2018 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскана компенсация за нарушение исключительного права в сумме 15000 рублей. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Ответчик с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой обжалуемый судебный акт просит отменить.

В апелляционной жалобе указывает, что ООО «Издательская группа «ВК — медиа» является ненадлежащим истцом в рамках настоящего дела, поскольку истцом не доказан факт принадлежности ему исключительного права на спорные фотографии. По мнению апеллянта, факт использования спорных фотографий с указанием имени автора фотоизображений, источника заимствования таких изображений доказан. Также ответчиком не признается допустимым способ сбора доказательств (производство видеозаписи и скриншотов), выполненный истцом. По мнению ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу о допустимости и относимости, представленных истцом скриншотов и видеозаписи, исключительно на основании косвенного доказательства, а именно ответа на досудебную претензию ответчика. Вместе с тем ответчик полагает, что отсутствие упоминания в ответе на претензию обо всех размещенных подписях и ссылках под размещенными фотографиями само по себе не подтверждает тот факт, что при использовании изображений ответчиком не соблюдены правила цитирования информации и является исключительно неверной оценкой доказательства. Поскольку иных объективных доказательств нарушения исключительных прав истцом в ходе судебного разбирательства представлено не было, ответчик полагает, что указанные скриншоты и видеозаписи, не являются допустимыми и относимыми доказательствами и не могли быть использованы в качестве доказательств при вынесении итогового решения. По мнению апеллянта, факт использования спорных фотографии с указанием имени автора фотоизображений, источника заимствования таких изображений доказан.

Ответчик также находит чрезмерным размер компенсации, установленный судом. Указывает, что предполагаемое нарушение исключительных прав не относится к разряду грубых нарушений, не имеет существенного значения для заявителя, что подтверждается в том числе тем обстоятельством, что с момента предполагаемого нарушения прав заявителя до момента обращения в суд прошло более полугода, а также с учетом тех условий, которые выдвигал истец после подачи искового заявления для заключения мирового соглашения.

Истец и третье лицо Ярошук Александр Андреевич представили отзывы на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просят отказать.

Третье лицо, ООО «Город 66», правовой позиции по апелляционной жалобе ответчика суду апелляционной инстанции не представило.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Истец, третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направили, что в силу ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в сетевом средстве массовой информации vkarpinsk.info в статье под названием «В квартире жилого дома Карпинска обрушилась кровля. В комнатах спали трое детей и их мама» от 14.04.2017, размещенной по URL- адресу: http://vkarpinsk.info/v-kvartire-zhilogo-doma-karpinska-obmshilas-krovlva- v-komnatax-spali-troe-detei-i-ix-mama/.была размещена фотография, автором которой является Ярошук А.А.

14.04.2017 данная фотография была размещена на веб-сайте inburg.ru, владельцем доменного имени которого и администратором является ООО «Добропост», в статье под названием «В Карпинске крыша упала прямо в квартиру, пробив потолок и пол» (URL-адрес: https://inburg.ru/v-karpinske- krysha-upala-18796), о чем истец узнал 25.04.2017.

Ссылаясь на то, что ответчик на своем сайте в статьях без согласия правообладателя, то есть истца, использовал фотографические произведения (воспроизвел и довел до всеобщего сведения), исключительные права на которое переданы истцу, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 1228, 1229, 1252, 1259, 1257, 1265, 1300, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), исходил из доказанности факта совершения ответчиком правонарушения, выразившегося в использовании фотографического произведения в отсутствие к тому предусмотренных законом оснований (разрешение правообладателя), а также учитывая незначительность нарушения, отсутствие признаков систематичности, непродолжительный период нарушения исключительных прав, уменьшил размер компенсации на 50 %. до сумме 15 000 руб.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, письменных отзывов на нее, заслушав пояснения представителя ответчика в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно п. 1 ст. 1259 ГК РФ объектами авторских прав являются произведения науки, литературы и искусства независимо от достоинств и назначения произведения, а также от способа его выражения.

Объектом авторских прав является фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии, в данном случае цифровой фотографии.

В соответствии с п. 1 ст. 1265 ГК РФ право авторства — право признаваться автором произведения и право автора на имя — право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или без указания имени, то есть анонимно, неотчуждаемы и непередаваемы, в том числе при передаче другому лицу или переходе к нему исключительного права на произведение и при предоставлении другому лицу права использования произведения.

При этом автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано.

Лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, считается его автором, если не доказано иное (ст. 1257 ГК РФ).

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право согласно ч. 3 ст. 1228 ГК РФ может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом.

Как следует из материалов дела, между ООО Издательская Группа «ВК — Медиа» и Ярошуком А.А. заключен трудовой договор № 25 от 19.02.2017, из содержания которого следует, что Ярошук А.А. принят на работу в общество Издательская Группа «ВК-Медиа» (работодатель) (п.1.1).

Согласно выписке из штатного расписания на 16.01.2018 Ярошук А.А. состоит в должности корреспондент газеты «Вечерний Карпинск» в службе информации и выпуска ООО Издательская Группа «ВК-Медиа» на основании трудового договора № 25 от 19.02.2017.

Истец указал, что Ярошуком А.А. при выполнении служебного задания произведена фотосъемка, по результатам которой полученные изображения размещены по URL-адресу: http://vkarpinsk.info/v-kvartire-zhilogo-doma-karpinska-obmshilas-krovlya-v-komnatax-spali-troe-detei -i-ix-mama/.

В силу пунктов 1, 2 ст. 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Согласно п.4.1 трудового договора № 25 от 19.02.2017 исключительное право на служебное произведение (созданное в пределах установленных для работника трудовых обязанностях) принадлежит работодателю.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что автором спорной фотографии является Ярошук А.А., а законным правообладателем — ООО «Издательская группа «ВК- медиа» в силу трудовых (служебных) правоотношений.

При изложенных обстоятельствах отклоняются доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что истец не является правообладателем спорных изображений, поскольку переход исключительного права на служебное произведение обществу как работодателю презюмируется исходя из изложенного.

Кроме того, из материалов дела следует, что между истцом и Ярошуком А.А. нет спора о том, кому принадлежат исключительные права на спорные фотоснимки, в отзыве на апелляционную жалобу Ярошук А.А. указывает, что все права на фотографии, сделанные им в рамках исполнения его должностных обязанностей, принадлежат ООО «Издательская группа «ВК-медиа» согласно трудовому договору.

Согласно статье 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Согласно положениям статей 1229 и 1270 ГК РФ использование другими лицами фотографического изображения, являющегося объектом исключительных прав, без согласия правообладателя является незаконным.

Статьями 1250 и 1252 ГК РФ предусмотрены способы защиты нарушения исключительных прав. В соответствии с пунктом 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными указанным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

Согласно положениям статьи 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение, автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных указанным Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253 ГК РФ), вправе, в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Кодекса, требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Выбор способа защиты принадлежит истцу. Положения статьи 1301 ГК РФ не предусматривают право суда по своему усмотрению изменять способ определения размера компенсации за нарушение исключительного права.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Как разъяснено в пункте 43.2 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», и положениям статьи 65 АПК РФ истец обязан доказать факт принадлежности ему авторских прав и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

В свою очередь, ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав и для него наступает гражданско­правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из содержания подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ следует, что любые произведения науки, литературы и искусства, охраняемые авторскими правами, в том числе фотографические произведения, могут быть свободно использованы без согласия автора и выплаты вознаграждения при наличии четырех условий: использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях; с обязательным указанием автора; источника заимствования и в объеме, оправданном целью цитирования.

Согласно ст. 1271 ГК РФ, для оповещения о принадлежащих ООО «Издательская группа «ВК-медиа» исключительных правах на весь контент, размещаемый в сетевом средстве массовой информации vkarpinsk.info, в нижней части сайта размещен знак охраны авторского права, состоящий из латинской буквы «с» в окружности (©).

Кроме того, согласно правилам перепечатки и использования материалов сетевого средства массовой vkarpinsk.info, размещенным на сайте ((http://vkarpinsk.info/informaciya-ob-ogranicheniyax-dlya-pechatnyx-smi internet- sajtov-televideniya-i-radio-2/), «Любое копирование, перепечатка, воспроизведение, переработка или последующее распространение информации и передача в эфир, в том числе производимое путем кэширования, кадрирования или использованием аналогичных средств, а равно любое другое использование статей и иных материалов сайта www.vkarpinsk.info- разрешается без предварительного согласия редакции газеты «Вечерний Карпинск». Это разрешение в равной степени распространяется на газеты, журналы, радиостанции, телеканалы, сайты и страницы сети Интернет при соблюдении следующих условий:

— на сайтах и страницах сети Интернет допустимо при условии размещения открытой для поисковиков гиперссылки (без nofollow и без noindex, без редиректа и не вставленная через фрейм, и т.д.) на главную страницу www.vkaminsk.info, либо на оригинал статьи;

— в печатных, радио- и телевизионных средствах массовой информации использование информации допускается без разрешения редакции с обязательным упоминанием газеты «Вечерний Карпинск» (например, «Как сообщает газета «Вечерний Карпинск» или «Как сообщает сайт vkarpinsk.info»).

14.04.2017 данная фотография была размещена на веб-сайте inburg.ru, владельцем доменного имени которого и администратором является ООО «Добропост», в статье под названием «В Карпинске крыша упала прямо в квартиру, пробив потолок и пол» (URL-адрес: https://inburg.ru/v-karpinske- krysha-upala-18796) без соблюдения поименованных условий: отсутствие соответствующей подписи под использованной фотографией, о чем истец узнал 25.04.2017.

Данное обстоятельство подтверждается представленным в материалы дела CD-диском со скриншотами страниц, а также видеозаписью посещения спорных страниц. Представление такого доказательства не противоречит действующему законодательству, в связи с чем правомерно признано судом допустимым доказательством по настоящему делу

Часть 5 ст. 69 АПК РФ не содержит какого-либо закрытого перечня нотариальных действий со стороны нотариуса, которые должны быть выполнены в обязательном порядке.

Таким образом, вопреки доводам жалобы у ООО «Издательская группа «ВК-медиа» отсутствует обязанность доказывания факта распространения оспариваемой фотографии со стороны ООО «Добропост» именно в форме предоставления суду протокола осмотра веб-сайта нотариусом.

Оспаривая действительность данного доказательства, ответчик заявил о его фальсификации, утверждая, что страница, зафиксированная истцом, полностью не загружена: в конце страницы отсутствует подпись «Фото: Александр Ярощук, «Вечерний Карпинск», где слова «Вечерний Карпинск» являются гиперссылкой на сайт истца: http://vkarpinsk.info/v-kvartire-zhilogo- doma-karpinska-obmshilas-krovlya. В подтверждение обстоятельств, изложенных в заявлении о фальсификации, ответчиком представлен скриншот интернет — страницы по URL-адресу: https://inburg.ru/v-karpinske-krysha-upala-18796.

В целях проверки заявления о фальсификации арбитражным судом произведен осмотр представленной истцом видеозаписи, осмотр скрин-шота страницы от 27.11.2017, осмотр Интернет-страницы http://inburg.ru/v-karpinske- krysha-upala-18796 посредством браузеров Google Chrome и Internet Explorer, по результатам которого установлено следующее.

Из видеозаписи посещения спорной страницы, подготовленной истцом, следует, что по состоянию на 25.04.2017 в конце страницы указан «Источник: ngzt.ru», подпись «Фото: Александр Ярошук, «Вечерний Карпинск», где слова «Вечерний Карпинск» являются гиперссылкой, отсутствует.

В скрин-шоте страницы http://inburg.ru/v-karpinske-krysha-upala-18796, представленном ответчиком, указано, что на дату осмотра 27.11.2017 в конце страницы указан «Источник: ngzt.ru», подпись «Фото: Александр Ярошук, «Вечерний Карпинск».

По результатам осмотра Интернет-страницы http://inburg.ru/v-karpinske- krysha-upala-18796 в судебном заседании 01.02.2018 судом установлено, что на дату осмотра в конце страницы указан «Источник: ngzt.ru», подпись «Фото: Александр Ярошук, «Вечерний Карпинск», где слова «Вечерний Карпинск» являются гиперссылкой, при нажатии на которую осуществляется переход на оригинал статьи, расположенной на сайте истца.

Проанализировав в порядке ст. 71 АПК РФ в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к верному выводу о том, что по состоянию на 25.04.2017 открытая для поисковиков гиперссылка на главную страницу www.vkarpinsk.info, либо на оригинал статьи, равно как и фамилия автора на веб-сайте inburg.ru (http://inburg.ru/v-karpinske- krysha-upala-18796), принадлежащем ответчику, отсутствовала. Доказательств того, что на указанную дату изображение было размещено с соблюдением всех необходимых требований, ответчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Кроме того, судом принято во внимание, что из ответа на претензию также следует, что ответчик на момент выявления нарушения подтвердил факт размещения данной статьи на своем сайте с указанием только источника — веб­сайт ngzt.ru. Сведений о том, что под изображением, размещенном на сайте ответчика, последним указан автор и гиперссылка на сайт истца, ответ на претензию не содержит.

В связи с этим суд пришел к выводу, что подпись «Фото: Александр Ярошук, «Вечерний Карпинск», где слова «Вечерний Карпинск» являются гиперссылкой, были добавлены ответчиком позднее — 27.11.2017, т.е. после обращения истца в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Таким образом, факт использования ответчиком на сайте http://inburg.ru для иллюстрации информационного сообщения, опубликованного без указания автора фотографического произведения, права на которые переданы в управление истцу, подтверждается представленными в дело доказательствами. Доказательств предоставления ответчику разрешения правообладателя на использование указанного фотоматериала в материалах дела не имеется (ст. 65 АПК РФ).

Доводы заявителя о наличии гиперссылки на источник заимствования интернет-сайт ngzt.ru судом правомерно не принята, наличие гиперссылки на источник заимствования интернет-сайт в отсутствие сведений о правообладателе само по себе не является допустимым случаем свободного использования произведений в силу положений ст. 1274 ГК РФ.

Доказательств, подтверждающих, что ответчик, используя объекты интеллектуальной собственности, обладал таким правом на основании договора с правообладателем, в деле не имеется.

При таких обстоятельствах суд, руководствуясь указанными выше нормами права, пришел к выводу о наличии оснований для взыскания с ответчика компенсации за указанное нарушение.

Согласно Правилам перепечатки и использования материалов сетевого средства массовой vkarpinsk.info «В случае нарушения данных правил стоимость копирования, перепечатки, воспроизведения, переработки, распространения информации и передачи в эфир, а равно любое другое использование статей и иных материалов сайта в печатных, радио — и телевизионных СМИ, на сайтах и страницах сети Интернет, составляет 30 тысяч рублей за одно фото/аудио/видео/статью. Если вы используете информацию сайта www.vkarpinsk.info без соблюдения указанных выше условий, своими действиями вы подтверждаете согласие на оплату по указанным расценкам».

Ссылаясь на чрезмерность данной компенсации, ответчик заявил о ее снижении до 3000 руб. ввиду непродолжительного периода размещения спорных изображений.

Суд не вправе снижать размер компенсации ниже минимального предела, установленного законом, по своей инициативе. Сторона, заявившая о необходимости такого снижения, обязана в соответствии со ст. 65 АПК РФ доказать необходимость применения судом такой меры (пункт 2 постановления

Конституционного Суда Российской Федерации от 13.12.2016 № 28-П «По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края»).

Суд первой инстанции, учитывая незначительность нарушения, отсутствие признаков систематичности, принимая во внимание непродолжительный период нарушения исключительных прав (с 25.04.2017 по 26.11.2017), нарушение исключительных прав истца устранено ответчиком в добровольном порядке, пришел к обоснованному выводу о том, что заявленный размер компенсации 30 000 руб. является несоразмерным допущенному ответчиком нарушению, в связи с чем, суд посчитал возможным удовлетворить требования истца и взыскать с ответчика компенсацию в размере 15000 руб., уменьшив компенсацию на 50 % от заявленного размера.

Оценив приведенные в апелляционной жалобе доводы ответчика о чрезмерности отнесенной на него компенсационной выплаты, суд апелляционной инстанции оснований для дальнейшего снижения соответствующей суммы не находит. Судом апелляционной инстанции учтено, что при осуществлении предпринимательской деятельности участники гражданского оборота обязаны действовать с той степенью разумности и осмотрительности, необходимой и достаточной не только для реализации собственных прав, но и для недопущения нарушения прав и законных интересов третьих лиц. Доказательств проявления ответчиком должной осмотрительности и заботливости, направленной на недопущение нарушения исключительных прав истца, не представлено.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Они были предметом исследования суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку. Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов суд апелляционной инстанции не усматривает.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 февраля 2018 года по делу № А60-61521/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу — без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

media-pravo.info

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2017 N 17АП-1748/2017-АК по делу N А60-39009/2016

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 27 марта 2017 г. N 17АП-1748/2017-АК

Дело N А60-39009/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2017 года.
Постановление в полном объеме изготовлено 27 марта 2017 года.
Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Васильевой Е.В.,
судей Борзенковой И.В., Савельевой Н.М.
при ведении протокола судебного заседания секретарем Державиной А.В.
при участии:
от заявителя общества с ограниченной ответственностью «Коммерсант» (ИНН 6647002503, ОГРН 1026602074168) — Горбунов М.М., паспорт, доверенность от 09.03.2015;
от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Свердловской области (ИНН 6680000013, ОГРН 1116632003102) — Мосякина Т.Н., паспорт, доверенность от 13.01.2017; Середкина Н.Н., удостоверение, доверенность от 09.01.2017; Ефимов А.Д., удостоверение, доверенность от 01.02.2017;
лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,
рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью «Коммерсант»
на решение Арбитражного суда Свердловской области
от 22 декабря 2016 года
по делу N А60-39009/2016,
принятое судьей Гаврюшиным О.В.
по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Коммерсант» (ИНН 6647002503, ОГРН 1026602074168)
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Свердловской области
о признании ненормативного акта недействительным в части

Общество с ограниченной ответственностью «Коммерсант» (далее — общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Свердловской области (далее — налоговый орган, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.06.2015 N 10-13/16 в части доначисления налога на прибыль организаций за 2011-2013 гг. в сумме 6 719 562 руб. и штрафа в размере 2 687 825 руб. (с учетом принятого судом уточнения заявленных требований — л.д. 131 том 1).
Решением арбитражного суда от 22 декабря 2016 года в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.
Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обжаловал его в порядке апелляционного производства. В апелляционной жалобе просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что в деле отсутствуют доказательства, которые могли бы свидетельствовать о создании им формального документооборота по заемным обязательствам.
Представитель общества в судебном заседании на доводах апелляционной жалобы настаивал.
Налоговый орган в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, считает решение законным и обоснованным, а доводы жалобы несостоятельными. В судебном заседании представители инспекции просили решение суда оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.
На основании второго абзаца части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее — АПК РФ) по ходатайству инспекции к делу приобщена копия постановления о прекращении уголовного дела от 29.08.2016, как представленная для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.
Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности и полноты уплаты налогов за 2011-2013 гг., по результатам которой составлен акт от 25.02.2015 N 10-13/8 и принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.06.2015 N 10-13/16.
Данным решением налогоплательщику в числе прочего доначислен налог на прибыль организаций за 2011-2013 гг. в сумме 6 719 562 руб., соответствующие пени по ст. 75 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ, Кодекс). За неуплату налога в результате умышленного занижения налоговой базы общество привлечено к ответственности по п. 3 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 40% от неуплаченного налога, что составило 2 687 825 руб.
Решением УФНС России по Свердловской области от 20.06.2016 N 477/16 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба налогоплательщика — без удовлетворения.
Как следует из указанных решений, основанием для доначисления налога на прибыль за 2011-2013 гг. в сумме 6 719 562 руб. явились выводы проверки о занижении обществом внереализационных доходов на сумму денежных средств, полученных им в кассу от своего единственного учредителя Боровских Ю.М. по мнимым договорам займа.
Суд первой инстанции признал доначисление налога и соответствующего штрафа правомерным, придя к выводу о доказанности в действиях налогоплательщика получения необоснованной налоговой выгоды.
Заслушав стороны, изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В силу пункта 1 статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях главы 25 Кодекса признаются для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.
Из пункта 1 статьи 248 НК РФ следует, что к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав, а также внереализационные доходы, определяемые в порядке, установленном ст. 250 Кодекса.
Внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 НК РФ (пункт 8 статьи 250 Кодекса).
При получении имущества (работ, услуг) безвозмездно оценка доходов осуществляется исходя из рыночных цен, определяемых с учетом положений статьи 105.3 настоящего Кодекса, но не ниже определяемой в соответствии с настоящей главой остаточной стоимости — по амортизируемому имуществу и не ниже затрат на производство (приобретение) — по иному имуществу (выполненным работам, оказанным услугам). Информация о ценах должна быть подтверждена налогоплательщиком — получателем имущества (работ, услуг) документально или путем проведения независимой оценки.
В соответствии с п. 2 ст. 248 НК РФ имущество (работы, услуги) или имущественные права считаются полученными безвозмездно, если получение этого имущества (работ, услуг) или имущественных прав не связано с возникновением у получателя обязанности передать имущество (имущественные права) передающему лицу (выполнить для передающего лица работы, оказать передающему лицу услуги).
Согласно подпункту 2 пункта 4 ст. 271 НК РФ для внереализационных доходов в виде безвозмездно полученных денежных средств датой получения дохода признается дата поступления денежных средств на расчетный счет (в кассу) налогоплательщика.
Напротив, в силу подпункта 10 пункта 1 статьи 251 Кодекса при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.
Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, — достоверны.
Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.
Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.
При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункты 1-4 Постановления N 53).
В ходе выездной проверки налоговый орган установил, что в спорный период в кассу общества от единственного на тот момент участника — Боровских Ю.М. (она же являлась дочерью руководителя общества Боровских М.Ю.) — поступали денежные средства с назначением платежа «займ согласно договора». В 2011 г. таким образом поступило 7 657 000 руб., в 2012 г. — 9 000 000 руб., в 2013 г. — 16 940 813 руб. (итого — 33 597 813 руб.).
Поскольку стороны сделки являются взаимозависимыми лицами, кассовые операции оформили с нарушением действующего законодательства (в расходных кассовых ордерах отсутствует сумма прописью, паспортные данные, а иногда и подпись займодавца), а у Боровских Ю.М., как и ее родителей, не выявлено задекларированных доходов в суммах, достаточных для предоставления обществу займа, налоговый орган вменил налогоплательщику получение необоснованной налоговой выгоды в сумме предоставленного займа 33 597 813 руб., признав ее безвозмездно полученным имуществом (пункт 8 статьи 250 Кодекса). С учетом установленной налоговой ставки размер доначисленного налога составил 6 719 562 руб. (33 597 813 руб. x 20%).
Таким образом, налоговую выгоду общества инспекция усмотрела в уменьшении налоговой базы на сумму беспроцентных займов, полученных им от единственного своего участника. Учитывая данные средства как заемные, общество освобождало их от налогообложения на основании подпункта 10 пункта 1 статьи 251 Кодекса, однако, по мнению инспекции, должно было учитывать в налоговой базе как безвозмездно полученные средства на основании пункта 8 статьи 250 Кодекса.
Между тем налоговым органом не учтено, что в соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно в том числе от физического лица, если уставный капитал получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) этого физического лица.
При этом полученное имущество не признается доходом для целей налогообложения только в том случае, если в течение одного года со дня его получения указанное имущество (за исключением денежных средств) не передается третьим лицам.
Таким образом, в случае передачи участником своей организации денежных средств, даже на безвозмездной и безвозвратной основе, обязанности по обложению этих средств налогом на прибыль не возникает в силу прямого указания в законе.
Как установлено самим же налоговым органом в акте проверки (л.д. 2 том 2), Боровских Юлия Михайловна с 03.07.2009 и, во всяком случае, до конца проверенного периода являлась единственным участником в уставном капитале общества.
Следовательно, даже в случае признания договоров займа мнимыми (составленными формально с единственной целью применения подпункта 10 пункта 1 статьи 251 Кодекса) у налогоплательщика не возникает обязанности по уплате налога на прибыль с полученных от Боровских Ю.М. денежных средств.
Между тем и для признания договоров мнимыми оснований не имеется.
Из акта выездной проверки и оспариваемого решения (стр. 3-11) следует, что общество в спорный период не только получало от Боровских Ю.М. денежные средства в кассу, но и возвращало их ей. Сумма возвращенных денежных средств составила в 2011 г. 2 294 480 руб., в 2012 г. 5 888 000 руб., в 2013 г. 10 827 792 руб., итого — 19 010 272 руб.
То есть предоставление денежных средств носило возвратный характер.
Безвозмездное предоставление организации денежных средств (без уплаты ею процентов займодавцу) в данном случае не ставит под сомнение экономическую целесообразность хозяйственной операции, так как пополнение участником оборотных средств своей организации производится с целью получения ею прибыли, которая может быть распределена в пользу участника общества, что характерно для коммерческих организаций (пункт 1 статьи 50 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Доводы инспекции о несоответствии требованиям Федерального закона «О бухгалтерском учете» ряда расходных кассовых ордеров не может быть принято во внимание, поскольку возврат денежных средств не учтен инспекцией по всем расходным ордерам, независимо от того, есть в них или нет подпись лица, получающего денежные средства. Сама Боровских Ю.М. налоговым органом не допрашивалась, несоответствие ее подписи той, что имеется в расходных ордерах, не установлено. Проживание Боровских Ю.М. в г. Москве не исключало ее приезд в п. Лобва Новолялинского района Свердловской области (где подписаны приходные и расходные кассовые ордера).
Кроме того, как уже указано в постановлении, денежные средства, полученные российской организацией безвозмездно от физического лица с долей участия в его капитале более 50 процентов, все равно не облагаются налогом на прибыль (подпункт 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ), в связи с чем причины оформлять «искусственные» возвраты займов у общества отсутствовали.
При этом, признавая факт получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, невозможно ставить под сомнение хозяйственную операцию в части (Постановление Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 N 8867/10), что сделано инспекцией в ходе рассматриваемой проверки, поскольку доходные операции (по оприходованию в кассу денежных средств) как реальные учтены, а расходные операции между теми же лицами нет.
Поскольку апелляционным судом установлено отсутствие оснований для вменения обществу той налоговой выгоды, которая вменяется ему оспариваемым решением, данное решение в оспариваемой части подлежит признанию недействительным, как не соответствующее НК РФ.
Доводы инспекции о сокрытии обществом выручки от реализации горюче-смазочных материалов на суммы денежных средств, оформлявшихся как полученные по договорам займа от Боровских Ю.М., не могут быть приняты судом во внимание.
В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.
В оспариваемого решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отсутствуют выводы инспекции о занижении обществом выручки от реализации товара; обстоятельства, связанные с возможностью такого занижения, в ходе проверки не исследовались.
В полномочия суда не входит установление и описание обстоятельств, которые фактически могли бы являться основанием для доначисления налога, но не были установлены в рамках выездной налоговой проверки или в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.
Из взаимосвязанного толкования положений статей 88, 89, 93, 93.1 (пункты 1 и 1.1) и 101 НК РФ следует, что истребование у налогоплательщика, его контрагентов или иных лиц (в том числе государственных органов) документов, касающихся деятельности налогоплательщика, допускается лишь в период проведения в отношении этого налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля.
В связи с этим судам следует исходить из того, что требование о представлении необходимых документов может быть направлено налоговым органом указанным лицам только в пределах сроков, предусмотренных соответственно пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89 и пунктом 6 статьи 101 Кодекса.
Поэтому, принимая во внимание положения пункта 4 статьи 101 НК РФ, согласно которым при рассмотрении материалов налоговой проверки не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ, доказательства, истребованные налоговым органом после истечения указанных сроков, не могут быть учтены налоговым органом при рассмотрении материалов налоговой проверки.
Одновременно необходимо учитывать, что налоговый орган, руководствуясь нормой абзаца второго пункта 4 статьи 101 Кодекса, при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки (пункт 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).
Из акта проверки и оспариваемого решения следует, что выездная проверка проводилась с 11.12.2014 по 06.02.2015, дополнительные мероприятия налогового контроля — с 09.04.2015 до 08.05.2015 (стр. 57 решения).
Между тем показания бывшего бухгалтера общества Ершовой И.А. об использовании обществом 4-х контрольно-кассовых аппаратов (в том числе 2-х незарегистрированных в налоговом органе, выручка по которым не декларировалась) были даны (сотруднику следственного отдела) не только по окончании всех контрольных налоговых мероприятий, но и после вынесения оспариваемого решения. Кроме того, данные показания в дело не представлены, изложены лишь в постановлении о прекращении уголовного дела от 29.08.2016.
Проверка соблюдения требований к контрольно-кассовой технике (ККТ) также проведена инспекцией лишь после вынесения оспариваемого решения (акт проверки от 11.06.2015 составлен в день ее проведения — л.д. 30 том 4), в связи с чем вышестоящий налоговой орган необоснованно сослался на него в своем решении от 20.06.2016 N 477/16.
Поскольку указанные доказательства получены инспекцией после истечения сроков проведения выездной проверки и дополнительных мероприятий налогового органа и, кроме того, не в связи с ее проведением (поручения на проверку ККТ или на допрос Ершовой И.А., в ходе которого ей даны новые показания, в ходе проверки не направлялись), они не могут быть приняты судом в качестве доказательств совершения налогоплательщиком налогового правонарушения.
Представление таких доказательств налоговым органом лишь в суд лишает налогоплательщика всех прав, которые предоставлены ему статьями 100 (пункт 6), 101 НК РФ для оспаривания выводов инспекции о занижении налоговой базы.
Кроме того, факт эксплуатации ККТ, не соответствующей техническим требованиям, установлен лишь на 30.06.2015 (пусть даже в отношении взаимозависимого лица), а показания Ершовой И.А. касаются лишь обстоятельств ведения обществом деятельности в 2013-2014 гг. и, таким образом, не имеют отношения к занижению налога на прибыль за 2011-2012 гг.
На основании части 2 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции следует отменить, требования заявителя удовлетворить, признав решение инспекции недействительным в оспариваемой части (л.д. 131 том 1).
В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы заявителя по уплате госпошлины в сумме 4500 руб. по заявлению и апелляционной жалобе подлежат взысканию с налогового органа, как с проигравшей стороны.
Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 декабря 2016 года по делу N А60-39009/2016 отменить.
1. Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью «Коммерсант» удовлетворить.
2. Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Свердловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 09.06.2015 N 10-13/16, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, в части доначисления налога на прибыль организаций за 2011-2013 гг. в сумме 6 719 562 руб. и штрафа в размере 2 687 825 руб.
3. Обязать налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «Коммерсант».
4. Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Свердловской области (ИНН 6680000013, ОГРН 1116632003102) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Коммерсант» (ИНН 6647002503, ОГРН 1026602074168) расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей.
Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Судьи
И.В.БОРЗЕНКОВА
Н.М.САВЕЛЬЕВА

www.v2b.ru